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Lectures judiciaires du voile

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Analyse des positions antagoniques des instances européennes et internationales de protection des droits fondamentaux[1]

Héloïse Faure

« Comment le principe de l’égalité entre les sexes peut justifier l’interdiction faite à une femme d’adopter un comportement auquel, sans que la preuve du contraire ait été apportée, elle consent librement »[2] ? C’est la question que posait la juge belge Françoise Tulkens en 2005, dans son opinion dissidente jointe à l’arrêt de Grande Chambre Leyla Sahin c. Turquie, alors même qu’elle estimait nécessaire de rappeler aux juges de la Cour européenne des droits de l’homme que « toutes les femmes qui portent le foulard ne sont pas des fondamentalistes »[3]. L’évidence de ce propos intervient pourtant dans un contexte où il ne cesse d’être – à peine implicitement – remis en cause. Parmi la multitude d’objets et de vêtements que portent les individus en vertu de leurs convictions religieuses, il en est un, sous toutes ses déclinaisons, qui cristallise les polémiques et les contentieux dans certains États, au détriment même de celles qui choisissent de le revêtir : le foulard, le voile, le hijab, le niqab ou la burqa qu’arbore une partie des femmes de confession musulmane[4]. Il n’est pas nécessaire de remonter bien loin pour en attester : « Je vous avoue que je comprends maintenant pourquoi les autres mamans voilées ne participent pas aux sorties scolaires. À un moment, quand j’ai entendu tout le monde réagir, je me suis dit : « Qu’est-ce que tu fais là ? Excuse-toi et sors ». J’ai senti un rejet que je n’avais pas senti avant »[5]. C’est par ces mots que Fatima B. se livrait dans un entretien accordé au Collectif contre l’islamophobie en France après avoir été prise à partie par un élu du Rassemblement national alors qu’elle assistait, en tant qu’accompagnatrice scolaire, à la séance plénière du Conseil Régional de Bourgogne-Franche-Comté le 11 octobre 2019. Ce jour-là, brandissant le principe de laïcité et la lutte contre l’oppression des femmes, des élus d’extrême-droite menaçaient de quitter l’hémicycle si l’accompagnatrice refusait d’ôter son voile, ou, à défaut, de sortir de la salle. C’est cette dernière option qu’elle finira par choisir, après avoir consolé son enfant qui, entre-temps, avait fondu en larmes.

Cette scène, prolongée par de nombreux – et houleux – débats médiatiques, fut suivie par le dépôt, auprès de l’Assemblée nationale par plus d’une trentaine d’élus Les Républicains, d’une proposition de loi[6] visant à inclure les sorties scolaires dans la loi du 15 mars 2004[7] encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. Imprégnée des propos de l’actuel ministre de l’Éducation nationale Jean-Michel Blanquer, qui affirmait quelques jours après l’incident du conseil régional que « le voile n’est pas souhaitable dans notre société » car « ce [qu’il] dit sur la condition féminine n’est pas conforme à nos valeurs »[8], la proposition de loi souligne que « les enfants doivent être particulièrement préservés » en milieu scolaire et ajoute que la « cohésion nationale » dépend, en France, du strict respect du principe de laïcité. Les élus sollicitent ainsi un durcissement du cadre législatif par l’insertion d’un nouvel alinéa à l’article L. 141-5 du Code de l’éducation, afin d’étendre le principe de neutralité religieuse aux parents d’élèves qui accompagnent les sorties et voyages scolaires en leur interdisant « le port de signes ou de tenues par lesquels [ils] manifestent ostensiblement une appartenance religieuse »[9]. À la lumière du contexte ayant entouré cette proposition de loi, on décèle aisément le type de signe « ostensible » particulièrement concerné par l’interdiction, bien qu’aucune référence explicite au voile ne soit formulée dans la disposition. Ce qui interroge par ailleurs, c’est l’absence de base légale permettant de justifier que des élus aient contraint une femme à choisir entre sa liberté religieuse et la possibilité d’accompagner son enfant en sortie scolaire : cette dernière était dans son bon droit puisqu’aucune disposition ne s’opposait à sa présence en tant qu’accompagnatrice, même vêtue d’un signe religieux. C’est ce qu’affirme l’étude de l’Assemblée générale du Conseil d’État du 19 décembre 2013[10] qui prévoit qu’en principe, l’exigence de neutralité religieuse ne s’applique pas aux usagers du service public, catégorie dont font partie les parents d’élèves accompagnateurs de sorties scolaires[11]. Ainsi, avec ou sans fondement juridique, l’incident du conseil régional démontre que les femmes de confession musulmane font face à une pression de plus en plus vive pour renoncer à certaines modalités d’expression de leur conviction religieuse. Et gare à celles d’entre elles qui ne se plieraient pas à cette exigence, elles prendraient le risque d’être rejetées et réduites à leur religiosité, voire dissuadées d’être visibles en public.

La réactivation du débat sur l’interdiction des signes religieux en France illustre la confrontation grandissante entre d’une part, les normes prohibitives – réelles ou souhaitées – des États accordant un poids conséquent au « principe de laïcité » et d’autre part, le droit des femmes qui souhaitent pratiquer leur liberté religieuse en portant une tenue souvent interprétée, malgré elles, comme incompatible avec les valeurs et les normes vestimentaires des sociétés occidentales. Certes, le fait pour un individu – qui plus est un homme – de contraindre un autre individu – qui plus est une femme – à revêtir un signe religieux contre sa volonté est à déplorer et à combattre. Mais quid du fait pour un État de contraindre une part significative de femmes appartenant à une religion donnée à renoncer à la tenue qu’elles portent par choix personnel, au motif que ce choix ne peut leur permettre d’être l’égal des hommes et qu’il est incompatible avec le principe de laïcité ? Ainsi, plutôt que d’analyser le droit des femmes au regard de l’aspect « négatif » de la liberté de religion, qui est menacé dans les sociétés où les individus sont contraints de s’identifier en public par le port de certains signes et vêtements religieux, cette question suppose de l’appréhender à la lumière de l’aspect « positif » de la liberté de religion, qui est mis en péril dans les sociétés où les individus sont empêchés de s’identifier par le port de signes religieux[12]. Dans de telles circonstances, celles qui décident de se couvrir pour être en accord avec leurs croyances religieuses risquent, si elles refusent de se défaire de leurs voiles, d’être limitées dans l’exercice de leurs droits fondamentaux. La multiplication des normes prohibitives – comme c’est le cas en France – se traduit en pratique par l’exclusion, la stigmatisation et la discrimination des femmes musulmanes qui ne s’y soumettent pas[13]. Celles-ci sont confrontées à un choix : renoncer à une pratique qu’elles estiment intimement liée à leur droit de manifester librement leur religion, ou renoncer à leur participation active dans la société.

Si le signe religieux désigne généralement « un objet ou un comportement (ou une combinaison d’un objet avec un comportement) qui vise à manifester l’adhésion à une conviction à caractère religieux de la personne qui le revendique »[14], Jean-Marie Woehrling, juriste et expert du Conseil de l’Europe, considère que le voile porté par les musulmanes comprend une dimension  « subjective » ; même remplacé par des substituts a priori areligieux – comme, un bonnet ou un bandana[15] – il reste assimilé à un signe religieux en raison de l’intention de celle qui le porte de manifester sa religion. Plus encore, il est perçu par autrui comme un signe politique symbolisant « le refus d’une intégration dans la société d’accueil »[16], voire l’expression d’un communautarisme rejetant les valeurs communes. Sans même prendre en compte la volonté des femmes qui le portent, c’est ici la perception des tiers qui est déterminante. Certains vont jusqu’à affirmer que les signes religieux supposément ostensibles « sont réinterprétés au prisme de questions de domination, d’un genre sur un autre ou d’une majorité sur une minorité »[17]. Les interdire permettrait alors indirectement d’empêcher la domination des musulmans sur les musulmanes, les libérant ainsi d’une emprise dont elles sont incapables de se défaire seules, incapacité traduite matériellement par le port du voile. À cet égard, l’anthropologue américaine Laura Nader déplore l’idée largement répandue selon laquelle les femmes occidentales « seraient en meilleure posture vis-à-vis de leurs hommes que leurs sœurs des sociétés « non développées” »[18]. Pour Olivier De Schutter et Julie Ringelheim, les arguments en faveur de l’interdiction du port du voile reposent sur la supposition que « ce code vestimentaire ne saurait résulter d’un choix libre [et qu’il] serait l’expression claire et univoque de [l’]asservissement »[19] des femmes. Pourtant, une partie de la pensée féministe s’attache à démontrer que le port du voile revêt des sens multiples, et déplore l’interprétation erronée qui fonde son interdiction, « celle d’un symbole d’infériorité que les femmes qui le portent assumeraient »[20]. Replacée dans le contexte français, la sociologue Christine Delphy estime que l’interdiction des signes religieux ostensibles symbolise le « refus de reconnaître la revendication de pleine citoyenneté exprimée (de multiples façons, l’une d’elles étant la demande que l’islam soit traité sur un pied d’égalité avec les autres religions) par les Français.e.s issu.e.s de l’immigration coloniale »[21]. Ceci amène à réfléchir sur la place qu’occupent les femmes dans les sociétés occidentales dès lors qu’elles s’attachent à manifester leurs croyances par le port d’un signe religieux issu d’une culture « étrangère », devenu non plus « un marqueur de la domination des hommes sur les femmes [mais] le seul signe de l’oppression des femmes »[22].

Pour au moins deux raisons, le fait d’être des femmes et le fait de porter un voile pour manifester leur conviction religieuse, certaines musulmanes se heurtent à des dispositions nationales leur interdisant le port de signes religieux ; si ces normes prohibitives visent à les libérer – par la contrainte – d’une hypothétique contrainte familiale et religieuse, elles ont surtout pour effet concret de les stigmatiser et de les exclure de la sphère publique. La discrimination religieuse se combine ainsi à l’oppression de genre, puisque l’injonction à l’émancipation s’adresse seulement aux femmes voilées et pas aux autres, et ne s’adresse pas non plus aux hommes, « ni à ceux du groupe dominant, ni à ceux du groupe dominé »[23]. Il semble alors illusoire d’ignorer la problématique intersectionnelle, à mi-chemin entre genre et religion[24], ainsi que les effets doublement discriminatoires qui sous-tendent ces interdictions.Les stéréotypes genrés et « racisés » sur lesquels elles sont fondées affectent particulièrement les musulmanes qui font le choix de porter le voile dans les sociétés occidentales, au risque de faire oublier la distinction pourtant fondamentale entre le choix éclairé et la contrainte[25]. Les effets adverses de ces stéréotypes sur la communauté musulmane, les femmes en particulier, sont abondement documentés, le Groupe de travail de l’Organisation des Nations Unies chargé de la question de la discrimination à l’égard des femmes dans la législation et dans la pratique ayant notamment pris le soin de relever que les États avaient tendance à adopter « des règlements nationaux restreignant les droits, le pouvoir et la mobilité des femmes sur la base de points de vue essentialistes d’une culture ou d’une religion particulière »[26]. C’est à la lumière de ces éléments qu’il convient d’aborder les contentieux judiciaires sur les ingérences étatiques dans le droit des femmes à la liberté de religion.

Présentation du débat juridique

Les contentieux autour de l’aspect positif de la liberté de religion sont régulièrement portés à l’attention des organes de contrôle des traités de protection des droits de l’homme qui, au fil des litiges, se livrent à une véritable « dispute quant à la formulation des principes de la bonne société »[27]. Lorsqu’il s’agit de se prononcer sur la validité des restrictions pouvant être apportées par les États, l’argumentaire des juges de la Cour européenne des droits de l’homme tranche nettement avec celui des experts du Comité des droits de l’homme des Nations Unies. Dans le cadre européen, les motifs d’intérêt général invoqués par les États pour justifier l’interdiction des signes religieux sont souvent utilisés comme prétextes pour la diffusion d’une appréciation négative sur les modalités d’expression de la religion musulmane que choisissent certaines femmes, voire sur ces femmes elles-mêmes. Pour comprendre ces variations, il faut d’abord examiner les fondements juridiques sur lesquels s’appuient la Cour européenne des droits de l’homme et le Comité des droits de l’homme des Nations Unies afin d’apprécier la validité des restrictions étatiques.

La liberté de pensée, de conscience et de religion, prévue respectivement – et dans des termes presque identiques – à l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme (1950) et à l’article 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966) inclut le droit pour les individus de manifester leur religion « individuellement ou collectivement, en public ou en privé »[28]. Les individus peuvent exercer ce droit par le biais du culte, des pratiques, de l’accomplissement des rites, ou encore de l’enseignement. Ce n’est toutefois pas un droit absolu : si le « forum internum », soit la liberté d’avoir une religion ou une conviction, ne peut subir aucune restriction, tel n’est pas le cas du « forum externum », soit la liberté d’extérioriser cette religion par les rites ou la pratique, qui peut être soumise, dans certains cas, à des limitations au niveau national[29]. Il est prévu que la manifestation des convictions religieuses – dont relève le port de signes religieux – peut faire l’objet de restrictions, dès lors que celles-ci respectent trois conditions : être prévues par la loi, poursuivre un ou plusieurs buts légitimes, et être nécessaires et proportionnées pour atteindre ces buts. Listés de manière exhaustive, ils sont identifiés de manière relativement similaire dans les deux instruments conventionnels. ; d’une part, la protection d’intérêts publics, que sont l’ordre public, la sécurité, la morale et la santé publiques et d’autre part, la protection d’intérêts privés, que sont les droits fondamentaux et les libertés d’autrui[30]. Partant, si la Convention européenne et le Pacte des Nations Unies garantissent la liberté de religion et garantissent que les individus puissent légitimement manifester leurs croyances selon des modalités variées, cette liberté peut, au nom de la protection des intérêts précités, être légitimement limitée par les États dans le cadre de leur droit national. L’équilibre entre le droit des individus de manifester leur religion et les restrictions étatiques qui peuvent y être apportées est au cœur du contrôle opéré par les juges de la Cour européenne et par les experts du Comité des droits de l’homme. Dans la recherche d’équilibre entre le droit des individus de manifester leur religion et la nécessité pour l’État de protéger l’intérêt général, la Cour européenne doit déterminer si les restrictions nationales sont « nécessaires, dans une société démocratique »[31], tandis que le Comité des droits de l’homme doit déterminer si ces restrictions sont « nécessaires » [32] pour la protection des motifs d’intérêt général.

S’interroger sur les divergences d’interprétation de la liberté de religion positive dans le discours des juges de la Cour européenne et des experts du Comité des droits de l’homme suppose aussi de se pencher sur la composition de ces deux organes, ainsi que sur la nature des décisions qu’ils rendent. La Cour européenne est un organe juridictionnel permanent chargé de veiller au respect des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme de 1950 et de ses protocoles additionnels par les États qui y sont parties et dont la compétence « s’étend à toutes les questions concernant l’interprétation et l’application de la Convention et de ses protocoles »[33]. Le nombre de juges qui la compose est équivalent au nombre d’États parties à la Convention[34] – 47 à ce jour – lesquels sont situés exclusivement sur le continent européen. Les juges sont élus à la majorité des voix exprimées par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe à partir d’une liste de trois candidats proposée par chaque État partie[35]. Une fois élus, les juges siègent à titre individuel et ne représentent pas les intérêts de l’État dont ils sont ressortissants[36]. La Cour peut être saisie dans le cadre de requêtes individuelles « par toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se prétend victime d’une violation par l’une des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la Convention ou ses protocoles »[37].La force obligatoire des arrêts définitifs rendus par la Cour est mentionnée dans la Convention[38] ; à ce titre, en cas de condamnation dans les litiges auxquels ils sont parties, les États s’engagent à les exécuter et la surveillance de leur exécution est confiée au Comité des Ministres, instance statutaire de décision du Conseil de l’Europe[39].

Le Comité des droits de l’homme est, quant à lui, un organe chargé de veiller au respect des droits énoncés dans le Pacte international sur les droits civils et politiques des Nations Unies de 1966 par les États qui y sont parties – soit 173 États, ce qui représente presque l’ensemble de la communauté internationale. Établi par l’article 28 du Pacte, le Comité se compose de dix-huit experts indépendants sélectionnés au sein de chaque État partie au Pacte, élus à la majorité absolue des votes des représentants et siégeant à titre individuel[40]. Les élections doivent tenir compte « d’une répartition géographique équitable et de la représentation des diverses formes de civilisation ainsi que des principaux systèmes juridiques »[41]. Sur ce point, la composition du Comité des droits de l’homme est naturellement plus diversifiée que celle de la Cour européenne, car le Pacte est un instrument à vocation universelle qui rassemble un nombre bien plus important d’États parties répartis sur l’ensemble du globe. À l’image des États parties à la Convention qui admettent la compétence de la Cour européenne pour connaître de requêtes individuelles, 116 États parties au Protocole facultatif se rapportant au Pacte s’engagent à reconnaitre la compétence du Comité des droits de l’homme pour examiner des communications individuelles « émanant de particuliers relevant de sa juridiction qui prétendent être victimes d’une violation, par cet État partie, de l’un quelconque des droits énoncés dans le Pacte »[42].

Si les arrêts définitifs rendus par la Cour européenne ont un caractère obligatoire pour les États, les décisions rendues par le Comité des droits de l’homme dans le cadre de l’examen des communications individuelles, nommées « constatations »[43], n’ont pas explicitement la même portée contraignante[44]. D’après les termes du Comité lui-même, « les constatations qu’il adopte en vertu du Protocole facultatif présentent certaines caractéristiques principales d’une décision judiciaire », bien que sa fonction ne soit pas « en soi celle d’un organe judiciaire »[45]. Le Comité a néanmoins précisé que ses constatations et l’examen dont elles découlent émanent d’un « esprit judiciaire » qui s’illustre par « l’impartialité et l’indépendance » des experts, par « l’interprétation réfléchie du libellé du Pacte » ainsi que par le « caractère déterminant » de ses constatations, qui constituent une « décision qui fait autorité »[46]. Pour leur donner « l’autorité de la chose constatée », le Comité va d’ailleurs utiliser un « faisceau d’éléments » qu’il développera à l’occasion des communications individuelles présentées devant lui, en combinant deux obligations découlant du Pacte : d’une part, le principe de l’exécution des engagements conventionnels de bonne foi, et d’autre part, l’obligation tirée de l’article 2 du Pacte de garantir la jouissance des droits fondamentaux aux individus placés sous la juridiction des États parties[47]. Certains auteurs soulignent que les campagnes de discrédit menées pour amoindrir la portée contraignante des constatations du Comité font abstraction de son rôle essentiel « dans le développement, l’enrichissement des standards de droits humains depuis des décennies »[48].

Les divergences d’interprétation de la liberté de religion dans la jurisprudence des deux organes, loin de se limiter aux contentieux sur les voiles portés par certaines femmes de confession musulmane, se sont déjà illustrées dans le cadre de litiges impliquant d’autres signes religieux, à l’image du turban ou keski porté par les hommes sikhs en France, dans ce que certains commentateurs ont qualifié de « bras de fer »[49] entre les instances européennes et internationales de protection des droits de l’homme. Ces litiges furent d’ailleurs l’occasion de relever la tendance du Comité des droits de l’homme à intégrer la problématique de la non-discrimination dans son raisonnement et à qualifier plus volontiers les ingérences étatiques de violations du droit des individus sikhs à manifester librement leur religion et à ne pas subir de discriminations à cet égard. Cette interprétation favorable aux libertés individuelles n’est pas celle pour laquelle opte la Cour européenne, puisqu’elle préfère se retrancher derrière les justifications des États en accordant un « brevet de conventionnalité »[50] aux mesures d’interdiction du port de signes religieux derrière lequel ceux-ci se réfugient pour ne pas modifier leur droit national en faveur des individus lésés, ignorant par là-même les constatations du Comité des droits de l’homme.

En cas d’ingérence étatique dans leur droit de manifester librement leur religion, les femmes de confession musulmane qui choisissent de porter le voile n’ont pas les mêmes chances de succès selon qu’elles soumettent leur litige à la Cour européenne des droits de l’homme ou au Comité des droits de l’homme des Nations Unies. Pour appréhender plus avant cette variation, nous examinerons désormais la manière dont les deux organes interprètent généralement des textes de référence qui présentent eux-mêmes des variations.

La liberté de manifester sa religion selon la Cour européenne des droits de l’homme

Si la liberté de religion comprend la liberté d’avoir une religion et celle de la manifester par le biais du culte, de l’enseignement, des pratiques et des rites religieux, la Cour européenne des droits de l’homme plaide en faveur d’une interprétation stricte des comportements protégés au titre de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme, lequel « ne garantit pas toujours le droit de se comporter dans le domaine public d’une manière dictée par [sa] conviction »[51]. S’agissant du forum externum de la liberté de religion, le terme « pratiques » ne désigne pas « n’importe quel acte motivé ou inspiré par une religion ou une conviction »[52]. La juge Françoise Tulkens considère que la protection des pratiques religieuses n’est que « subsidiaire » et relève ainsi les difficultés de la Cour à se positionner face « aux signes extérieurs des pratiques religieuses, comme par exemple le port d’un vêtement, dont la portée peut être très différente selon les confessions »[53]. Pourtant, la Cour reconnaît volontiers l’importance de la liberté de religion, qui est « l’une des assises d’une « société démocratique » [contribuant au] pluralisme […] consubstantiel à pareille société »[54].Elle admet que cette liberté est vitale pour « former l’identité des croyants et leur conception de la vie », et qu’elle est aussi un « bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents »[55].Elle estime néanmoins que le forum externum de la liberté de religion peut être légitimement limité par des restrictions « propres à concilier les intérêts des divers groupes et à assurer le respect des convictions de chacun »[56] dans les sociétés démocratiques où la population partage des croyances diverses. La Cour recherche ainsi un équilibre entre d’une part, le droit des femmes qui souhaitent manifester leur religion par le port d’un signe religieux et d’autre part, le droit de ceux qui, n’adhérant pas à cette religion, souhaiteraient – supposément – être préservés de toute influence religieuse extérieure.

Sur le terrain de l’interdiction des signes religieux, la Cour européenne a tendance à se retrancher derrière l’appréciation des autorités nationales.Si en principe, les buts légitimes poursuivis par une ingérence sont listés de manière strictement exhaustive à l’article 9 de la Convention européenne, la Cour considère qu’une restriction « inspirée par un but susceptible d’être rattaché à l’un de ceux que cette disposition énumère »[57] peut être compatible avec la Convention. Consciente de la faiblesse de son contrôle, elle qualifie sa pratique en la matière de « succincte »[58] ; la légitimité des buts avancés par les États pour justifier une ingérence dans le droit des individus est rarement questionnée, ce qui se vérifie particulièrement dans le cadre des contentieux autour de l’interdiction des signes religieux.La Cour affirme que l’État est un « organisateur neutre et impartial de l’exercice des diverses religions, cultes et croyances »,ce qui implique l’obligation de veiller à ce que « des groupes opposés se tolèrent » plutôt que de « supprimer la cause des tensions en éliminant le pluralisme »[59]. Aux yeux de la Cour, le pluralisme appelle à faire preuve d’un esprit de compromis qui implique d’accepter « des concessions diverses qui se justifient aux fins de la sauvegarde et de la promotion des idéaux et valeurs d’une société démocratique »[60]. Elle admet ainsi que des restrictions puissent être nécessaires dans une société démocratique pour protéger les droits et libertés d’autrui, illustrant la « constante recherche d’un équilibre entre les droits fondamentaux de chacun »[61] qui est au cœur de son contrôle de proportionnalité dans les contentieux impliquant des restrictions au droit des femmes de manifester leur religion au nom de la protection de motifs d’intérêt général.

L’interdiction des signes religieux intervient dans un contexte hautement politique où le contrôle de proportionnalité de la Cour européenne joue rarement en faveur des requérantes. Dans la mesure où de tels contentieux impliquent « des questions sur les rapports entre l’État et les religions, sur lesquelles de profondes divergences peuvent raisonnablement exister », la Cour se retire pour s’en remettre au « décideur national » et à l’ample marge nationale d’appréciation qu’elle lui accorde « quant à l’étendue et aux modalités » des réglementations relatives au port de signes religieux[62].Puisqu’il est impossible de « discerner à travers l’Europe une conception uniforme de la signification de la religion dans la société [et que] le sens ou l’impact des actes correspondant à l’expression publique d’une conviction religieuse ne sont pas les mêmes suivant les époques et les contextes »[63], la Cour s’appuie sur l’absence de consensus dans la pratique des États et sur un rôle qu’elle perçoit comme subsidiaire pour justifier la marge d’appréciation dont jouissent les autorités nationales, plus aptes à se prononcer sur les contextes locaux en vertu de leur « légitimité démocratique directe »[64]. La nature des contentieux relatifs à l’interdiction des signes religieux amène ainsi la Cour à laisser le champ libre aux États pour jauger de la nécessité de restreindre la liberté religieuse des individus. En ce sens, la Cour admet que les exigences de la société démocratique permettent de « limiter le port du foulard islamique si cela nuit à l’objectif visé de protection des droits et libertés d’autrui, de l’ordre et de la sécurité publique »[65], que ce soit parce que ce signe religieux est interprété comme une source de pression sur autrui dans une université lorsqu’il est porté par une étudiante[66], ou comme un symbole prosélyte nécessairement imposé aux femmes lorsqu’il est porté par une enseignante d’école primaire[67]. L’interprétation restrictive du contenu du droit protégé par l’article 9 de la Convention par la Cour, peu protectrice pour les femmes de confession musulmane qui souhaitent porter le voile, n’est pas celle qu’a choisi le Comité des droits de l’homme des Nations Unies.

La liberté de manifester sa religion selon le Comité des droits de l’homme des Nations Unies

À travers ses constatations, le Comité des droits de l’homme précise lui aussi le contenu du droit à la liberté de religion garanti par l’article 18 du Pacte international sur les droits civils et politiques des Nations Unies de 1966. Il adopte une conception large des rites et pratiques, en y incluant explicitement le port de tenues vestimentaires. Ainsi, la liberté de manifester sa religion « englobe des actes très variés », tel que « le port de vêtements ou de couvre-chefs distinctifs »[68] et protège explicitement « le port du foulard couvrant la totalité ou une partie de la chevelure [qui] est une pratique habituelle pour nombre de femmes musulmanes, qui le considèrent comme une partie intégrante de la manifestation de leur conviction religieuse »[69]. Il en va de même pour le voile intégral, pratique religieuse qui relève « d’une coutume d’une frange de la religion musulmane »[70]. S’agissant du contrôle des buts légitimes énoncés à l’article 18 du Pacte, le Comité affirme, contrairement à la Cour européenne, que « les motifs de restriction qui n’y sont pas spécifiés ne sont pas recevables »[71], puisque ce sont des exceptions qui doivent être interprétées strictement et non de manière abstraite[72]. Il précise que les ingérences dans le droit des individus de manifester librement leur religion « ne doivent être appliquées qu’aux fins pour lesquelles elles ont été prescrites et doivent être en rapport direct avec l’objectif spécifique qui les inspire et proportionnées à celui-ci », tout en rappelant qu’elles ne doivent pas être imposées « à des fins discriminatoires, ni de façon discriminatoire »[73]. Le Comité prouve ainsi son attention à la dimension discriminatoire des mesures d’interdiction des signes religieux mises en œuvre par les États[74].

Face aux restrictions étatiques à la liberté religieuse des femmes de confession musulmane, le Comité s’est aussi inspiré des travaux des rapporteurs spéciaux sur la liberté de religion des Nations Unies. La Rapporteuse spéciale Asma Jahangir a défini des critères généraux qui supposent, d’après ses termes, de « prendre en considération les droits fondamentaux conflictuels et les intérêts du public mis en avant dans les forums nationaux »[75]. À titre d’exemple de droits fondamentaux conflictuels, elle cite « le droit, pour les hommes et les femmes, d’exercer pareillement tous leurs droits civils et politiques, ainsi que le droit d’être protégé de toute forme de discrimination [et] le droit de toute personne à l’éducation »[76] ; pour les femmes qui choisissent de porter le voile, la restriction de leur liberté religieuse risque par ailleurs de provoquer des restrictions parallèles d’autres droits fondamentaux. Elle estime que l’interdiction du port des signes religieux « fondée sur une simple spéculation ou présomption plutôt que sur des faits démontrables est considérée comme une violation de la liberté religieuse des individus »[77]. Le contrôle des buts légitimes avancés par les États pour justifier ces restrictions sera plus strict, puisque ceux-ci doivent reposer sur des éléments avérés. La Rapporteuse spéciale propose cinq critères qui doivent permettre aux instances internationales de déterminer si le « principe de commensurabilité » est respecté par une mesure nationale qui restreint le port de signes religieux : la mesure doit préserver l’intérêt légitime prétendument menacé, restreindre le moins possible le droit en question, être proportionnée en maintenant un « juste équilibre entre les intérêts conflictuels », promouvoir la tolérance religieuse, et enfin « éviter la stigmatisation d’une communauté religieuse en particulier »[78]. Ce dernier critère est particulièrement pris en compte dans l’interprétation de l’article 18 du Pacte par le Comité, qui englobe une large palette de pratiques religieuses en y intégrant les éventuels effets discriminatoires que les interdictions des signes religieux peuvent engendrer sur les femmes de confession musulmane.

Variations du principe de non-discrimination

Selon l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, l’interdiction de la discrimination implique pour les États l’obligation de garantir aux individus la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention « sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, […] la religion, […] l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale […] ou toute autre situation »[79]. L’interdiction de la discrimination est, tout d’abord, dans le cadre de la Convention européenne, restreinte aux droits et libertés qu’elle reconnaît par ailleurs, en l’absence de ratification générale d’un texte qui l’interdit plus largement, le Protocole n°12 adopté en 2000. La Cour européenne, en interprétant le texte plutôt limité de l’article 14 de la Convention originelle, ménage de surcroît une marge d’appréciation aux Etats. Pour elle, la Convention « interdit de traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations comparables »[80]. Une distinction est discriminatoire lorsque celle-ci ne poursuit pas de but(s) légitime(s) et qu’il n’existe pas de rapport de proportionnalité entre les moyens employés et le but poursuivi par la mesure litigieuse[81]. Et c’est à cet égard que les États disposent selon la Cour européenne d’une marge d’appréciation pour jauger de la nécessité d’établir des distinctions de traitement à l’égard de situations analogues[82].

L’approche est bien différente au niveau international, et la position du Comité des droits de l’homme s’explique aussi par le caractère plus protecteur du Pacte des Nations Unies. Ainsi,les États parties au Pacte ont l’obligation de garantir aux individus « une protection égale et efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, […] de religion, […] d’origine nationale ou sociale […] ou toute autre situation »[83]. Le Comité précise qu’il s’agit d’un « droit autonome [qui] interdit toute discrimination en droit ou en fait dans tout domaine réglementé et protégé par les pouvoirs publics »[84] et définit la discrimination comme « toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée notamment sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion […] et ayant pour effet ou pour but de compromettre ou de détruire la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice par tous, dans des conditions d’égalité, de l’ensemble des droits de l’homme » (c’est nous qui soulignons)[85]. L’opposition de la Cour européenne et du Comité des droits de l’homme concernant l’interdiction des signes religieux, basée sur ces variations textuelles et interprétatives, sera successivement illustrée par trois cas emblématiques.

L’interdiction des signes religieux dans les établissements d’enseignement supérieur

Le port du foulard par des étudiantes peut entrer en conflit avec les règles disciplinaires des établissements publics de l’enseignement supérieur. Pour garantir la laïcité et la neutralité confessionnelle de l’enseignement public, certaines universités élaborent des normes vestimentaires applicables à tous les étudiants, mais qui, en pratique, ont tendance à produire des effets ciblés sur les étudiantes de confession musulmane qui souhaitent revêtir le voile. Celles qui refusent de s’en dévêtir font alors face à un renoncement nécessairement douloureux : le droit à l’instruction, ou le droit à la liberté de manifester leur religion.

La décision Karaduman c. Turquie donne un avant-goût de la position souple de la Cour européenne des droits de l’homme. Les étudiantes sont parfois contraintes de renoncer à certaines pratiques religieuses en apparaissant sans leur voile sur une photographie d’identité pour que leur soit délivré un document officiel attestant de l’obtention d’un diplôme universitaire, sans que la Cour ne relève d’ingérence dans leur droit à la liberté de religion[86]. Entérinant les développements de la Cour constitutionnelle turque, qui estime que le voile « peut constituer un défi à l’égard de ceux qui ne le portent pas »[87] et gardant à l’esprit les « exigences du système de l’université laïque », la Cour conclut que « le fait de réglementer la tenue vestimentaire des étudiants, ainsi que celui de leur refuser les services de l’administration, tels la délivrance d’un diplôme, aussi longtemps qu’ils ne se conforment pas à ce règlement, ne constitue pas en tant que tel une ingérence dans la liberté de religion et de conscience »[88]. La protection des droits et libertés d’autrui et la valeur constitutionnelle du principe de laïcité en Turquie justifient que des universités puissent contraindre les étudiants à masquer leurs signes religieux, afin de ne pas exercer de pression sur ceux adhérant à d’autres pratiques et de garantir « la mixité des étudiants de croyances diverses »[89]. Pourtant, empêcher une étudiante de confession musulmane vêtue d’un voile d’obtenir son diplôme semble peu favorable au droit à l’éducation et à une quelconque mixité religieuse.

La Cour européenne confirme sa position dans l’important arrêt de 2005 Leyla Sahin c. Turquie. Le voile porté par la requérante a servi à plusieurs reprises de motif pour lui refuser l’accès aux cours, aux épreuves et aux services administratifs de l’université[90]. Devant la Grande Chambre, la requérante estime subir une ingérence injustifiée et disproportionnée dans son droit à la liberté religieuse garanti par l’article 9 de la Convention et dans son droit à l’éducation garanti par l’article 2 du Protocole n° 1 additionnel à la Convention, ainsi qu’un traitement discriminatoire au sens de l’article 14 de la Convention. Sur la liberté religieuse, c’est au stade de la mise en balance des intérêts conflictuels que la Grande Chambre adopte un argumentaire ambigu. Si la requérante soutient que « les étudiantes sont des adultes disposant d’une faculté d’appréciation, de leur pleine capacité juridique et de celle de décider librement de la conduite à tenir » et que le portdu voile relève dans son cas « d’un choix fondé sur sa conviction religieuse »[91] la Cour s’appuie sur le contexte national et la valeur constitutionnelle du principe de laïcité en Turquie[92], quiaccorde une importance particulière aux « valeurs de pluralisme, de respect des droits d’autrui et, en particulier, d’égalité des hommes et des femmes devant la loi »[93], pour souligner « l’impact que peut avoir le port de ce symbole, présenté ou perçu comme une obligation religieuse contraignante sur ceux qui ne l’arborent pas »[94]. La Cour s’efface derrière la marge d’appréciation des autorités nationales[95] pour conclure à la non-violation de l’article 9 de la Convention[96].

Sur le droit à l’instruction, si la Cour admet que le droit d’accès à l’enseignement supérieur joue « un rôle essentiel dans la promotion des droits de l’homme »[97], cela ne l’empêche pas de conclure à la non-violation du droit de la requérante, car celle-ci « pouvait raisonnablement prévoir qu’elle risquait de se voir refuser l’accès aux cours et épreuves si elle persistait à revêtir le foulard islamique »[98]. La Cour peine enfin à déceler un traitement discriminatoire à l’égard de la requérante, au motif que la réglementation concernant le port du voile « ne vise pas [son] appartenance à une religion, mais poursuit entre autres le but légitime de protection de l’ordre et des droits et libertés d’autrui et a manifestement pour finalité de préserver le caractère laïque des établissements d’enseignement »[99]. Dans cet arrêt où le rapport de proportionnalité entre le but visé et les moyens employés est inexistant[100], seule la juge Françoise Tulkens relève que l’interdiction du port du voile dans l’enceinte universitaire n’est pas fondée sur des motifs pertinents et suffisants, et que cette solution laisse entendre que « le port du foulard serait la marque de l’aliénation de la femme »,  alors même que « la voix des femmes est absente, celles qui portent le foulard comme celles qui choisissent de ne pas le porter »[101]. Ce courant jurisprudentiel ne manquera pas d’être réfuté par le Comité des droits de l’homme, qui, lorsqu’il est confronté à des litiges impliquant des faits similaires, préfère opter pour des solutions favorables aux intérêts des requérantes.

Car le Comité des droits de l’homme interprète quant à lui l’article 18 du Pacte des Nations Unies d’une manière favorable aux intérêts des étudiantes qui souhaitent porter le voile tout en poursuivant leurs études. Dans ses constatations en l’affaire Hudoyberganova c. Ouzbékistan, où il était question de l’exclusion d’une étudiante vêtue d’un hijab, le Comité rappelle que « le fait d’empêcher une personne de porter un habit religieux en public ou en privé »[102] peut s’apparenter à une violation du Pacte si celarestreint la liberté de l’individu d’avoir ou d’adopter la religion de son choix, liberté à laquelle « aucune restriction quelle qu’elle soit n’est autorisée »[103]. À cet égard, les mesures restreignant le port de signes religieux ayant pour effet de limiter l’accès à l’éducation des individus sont incompatibles avec l’article 18 du Pacte[104]. Le contrôle de proportionnalité strict du Comité des droits de l’homme l’amène à considérer que l’Ouzbékistan, qui n’a pas suffisamment justifié la nécessité[105] de limiter le droit de la requérante de manifester librement sa religion, alors même que cette restriction a eu pour effet de limiter son droit à l’éducation, s’inscrit en violation de l’article 18 du Pacte[106].

Dans ses constatations en l’affaire Seyma Türkan v. Turkey, où la requérante avait été empêchée de s’inscrire à l’université car elle refusait de découvrir ses cheveux[107], le Comité des droits de l’homme va encore plus loin. Il affirme que la Turquie n’a pas suffisamment démontré en quoi la restriction au droit à la liberté religieuse de la requérante poursuivait un but légitime, ni en quoi celle-ci était nécessaire et proportionnée pour atteindre un tel but : une telle restriction, qui n’a pas de justification claire quant à l’objectif qu’elle poursuit et qui affecte de manière disproportionnée la requérante, qui a ainsi été contrainte de renoncer à poursuivre ses études universitaires[108], constitue une violation de l’article 18 du Pacte. Le Comité n’hésite pas à constater que la restriction s’apparente à une discrimination intersectionnelle à l’encontre de la requérante, qui l’affecte de manière disproportionnée en tant que femme musulmane qui a choisi de couvrir ses cheveux[109], en violation de l’article 26 du Pacte.

L’interdiction des signes religieux portés par des femmes travaillant avec des enfants

Lorsque les interdictions des signes religieux affectent des femmes voilées qui, de par leur profession, sont amenées à être au contact de jeunes enfants, les États justifient ces restrictions au nom, notamment, de l’effet que pourrait produire le port d’un signe religieux sur des mineurs aisément influençables. Dans un tel cas, la Cour européenne des droits de l’homme fait prévaloir la protection des droits et libertés d’autrui sur l’intérêt des requérantes à pouvoir librement manifester leurs croyances religieuses tandis que le Comité des droits de l’homme préfère favoriser le respect de leur liberté religieuse et de leur droit à la non-discrimination.

Dans l’affaire Dahlab c. Suisse portée devant la Cour européenne des droits de l’homme, la requérante estime que l’interdiction qui lui est faite de porter son voile dans le cadre de ses fonctions constitue une violation de son droit à la liberté de religion protégé par l’article 9 de la Convention. Elle souligne que tenue vestimentaire n’a « provoqué aucun trouble manifeste au sein de l’établissementscolaire »[110]où elle enseigne. D’autre part, considérant qu’un « homme de confession musulmane pourrait enseigner à l’école publique sans encourir d’interdiction d’une quelconque nature »[111], elle estime subir une discrimination à raison du sexe en violation de l’article 14 de la Convention. Par un contrôle succinct des buts légitimes avancés par l’État, la Cour constate que la restriction de la liberté religieuse de la requérante est justifiée par « la nécessaire protection, dans une société démocratique, du droit des élèves de l’enseignement public à recevoir une formation dispensée dans un contexte de neutralité religieuse »[112]. Si la Cour relève que le contenu ou la qualité de l’enseignement de la requérante n’était pas altéré par sa pratique religieuse, elle bascule dans une analyse lapidaire de la signification du port du voile, en affirmant que c’est un « signe extérieur fort »[113] imposé aux femmes, incompatible avec le principe de l’égalité entre les sexes, d’autant plus lorsqu’il est porté devant une classe composé de jeunes enfants influençables. L’argument de l’effet prosélyte du voile entraîne presque à lui seul l’irrecevabilité de la requête[114]. La Cour ajoute qu’il lui apparaît « difficile de concilier le port du foulard islamique avec le message de tolérance, de respect d’autrui et surtout d’égalité et de non-discrimination que dans une démocratie tout enseignant doit transmettre à ses élèves »[115]. Dans cette décision, c’est essentiellement la qualité d’enseignante à l’école publique de la requérante et la vulnérabilité des élèves placés sous son autorité, qui amènent la Cour à déclarer la requête manifestement mal-fondée au sens de l’article 9 de la Convention[116]. Sur le droit à la non-discrimination de la requérante, la Cour estime quel’interdiction à laquelle elle devait se plier en ôtant son foulard dans le cadre de ses activités d’enseignement « ne vise pas son appartenance au sexe féminin » et qu’elle aurait également été applicable « à un homme revêtant ostensiblement, dans les mêmes conditions, les habits propres à une autre confession »[117]. La Cour conclut que la mesure litigieuse ne constitue pas une discrimination à raison du sexe et déclare la requête manifestement mal fondée au sens de l’article 14 de la Convention. Lorsque la Cour européenne fait face au principe de neutralité del’enseignement public, combiné avec des usagers vulnérables, elle considère ne pouvoir rivaliser avec les prétentions des États et préfère se retrancher derrière une appréciation négative du voile porté par les musulmanes, indépendamment du comportement de celles-ci.

Le Comité des droits de l’homme adopte, lui, une position favorable aux intérêts des musulmanes qui souhaitent pouvoir travailler tout en portant un signe en accord avec leurs convictions religieuses. Dans l’affaire F.A. c. France – dite « affaire Babyloup » – il se prononce sur l’interdiction des signes religieux dans une crèche privée. La requérante, éducatrice licenciée pour faute grave pour avoir refusé d’ôter son voile sur son lieu de travail, estime subir une violation des droits qu’elle tire des articles 18 et 26 du Pacte des Nations Unies[118]. Le Comité considère que l’interdiction constitue une ingérence dans son droit à la liberté religieuse[119], puis procède à un contrôle strict des motifs invoqués par la France pour la justifier. Loin de souscrire à la thèse selon laquelle « les enfants ne devraient jamais être approchés par une femme voilée »[120], le Comité souligne que l’État peine à justifier en quoi, précisément, le voile de la requérante est incompatible avec le bon fonctionnement de la crèche dont le but est, presque ironiquement, « de développer une action orientée vers la petite enfance en milieu défavorisé, et en même temps, d’œuvrer pour l’insertion sociale et professionnelle des femmes du quartier […] sans distinction d’opinion politique et confessionnelle »[121]. Puisque l’insertion de la requérante est ici en péril, le Comité des droits de l’homme souligne l’incohérence de l’argumentaire français, qui n’a pas démontré de manière suffisante que le port du voile par l’éducatrice portait atteinte aux droits et libertés d’autrui. L’État n’a pas non plus démontré en quoi son licenciement était proportionné aux objectifs poursuivis, dès lors qu’il entraîne un effet stigmatisant sur une communauté religieuse incompatible avec l’article 18 du Pacte[122], ce qui constitue une violation du droit à la liberté religieuse de la requérante.

Pour déterminer si la mesure litigieuse affecte de manière discriminatoire les femmes qui portent le voile[123], le Comité des droits de l’homme – rejetant explicitement l’appréciation négative qu’a donné la Cour européenne de ce signe religieux[124] – estime que la France n’a pas suffisamment démontré en quoi le voile était un « signe extérieur fort ». Puisque le règlement intérieur de la crèche visait à interdire les signes religieux « ostentatoires », il affectait particulièrement la requérante qui avait choisi de porter un voile en raison de ses convictions religieuses, ce qui, aux yeux des experts, constitue un traitement différencié[125]. Si la France soutient que le règlement intérieur ne ciblait aucune religion ou genre en particulier et que son objectif était de « protéger les enfants de l’exposition à une quelconque influence religieuse autre que la leur »[126], le Comité relève que rien n’atteste d’une incompatibilité entre la pratique religieuse de la requérante et l’exercice de ses fonctions qui aurait justifié son licenciement pour faute grave. Dès lors, la mesure litigieuse « ne reposait pas sur un critère raisonnable et objectif et constitue une discrimination intersectionnelle basée sur le genre et la religion »[127]. Certains commentateurs ont ici souligné que la qualification d’une discrimination intersectionnelle à l’encontre des femmes de confession musulmane par le Comité des droits de l’homme constitue une étape « d’une grande importance du point de vue de l’histoire conceptuelle du droit de la non-discrimination »[128], surtout au regard des réticences de la Cour européenne surle sujet.

Le cas de l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public

Un nouveau « bras de fer »[129] a eu lieu entre la Cour européenne et le Comité des droits de l’homme concernant la validité des lois sur l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public au regard du droit à la liberté religieuse et à la non-discrimination des femmes qui portent le voile intégral.

La jurisprudence S.A.S c. France[130] de la Cour européenne des droits de l’homme se rapporte à la loi française sur l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public, dissimulation qui peut être sanctionnée par le paiement d’une amende ou par l’accomplissement d’un stage de citoyenneté[131].  La requérante, qui porte le voile intégral par choix pour « être en accord avec sa foi, sa culture et ses convictions personnelles »[132], estime subir une ingérence injustifiée et disproportionnée dans son droit à la liberté religieuse et à la vie privée et familiale contraire aux articles 9 et 8 de la Convention, ainsi qu’une discrimination « fondée sur le sexe, la religion et l’origine ethnique »[133] contraire à l’article 14 de la Convention. Sur le terrain des articles 8 et 9 de la Convention (liberté de religion et droit à la vie privée et familiale), si la Cour admet que la loi litigieuse constitue une ingérence permanente dans les droits de la requérante, qui ne lui laisse comme autre choix que de renoncer à sa pratique religieuse ou de s’exposer à des sanctions pénales[134], elle accorde une ample marge d’appréciation à la France pour jauger de la nécessité d’une telle restriction lorsque des questions de sociétés controversées sont en jeu, sur lesquelles aucun consensus ne se dégage de la pratique des États européens[135]. La Cour se retranche ainsi derrière le principe de subsidiarité pour affirmer qu’il « entre assurément dans les fonctions de l’État de garantir les conditions permettant aux individus de vivre ensemble dans leur diversité »[136]. Soulignant l’importance du visage dans les interactions sociales, la Cour estime que la protection du « vivre ensemble » justifie dans son principe la mesure litigieuse, conférant ainsi une portée juridique contraignante à cette notion « plastique »[137]. Sur la proportionnalité de l’ingérence, si la Cour admet que le port du voile intégral concerne une minorité de musulmanes en France qui « perçoivent cette interdiction comme une atteinte à leur identité »[138], elle bascule dans un argumentaire favorable aux intérêts étatiques. L’interdiction, bien que générale, ne concerne que le fait de dissimuler son visage et ne vise pas directement la connotation religieuse de la tenue, et si elle est assortie de sanctions pénales, ces-dernières demeurent « légères » ; l’interdiction vise en définitive à défendre un intérêt essentiel pour l’Étatfrançais, un choix de société visant à « protéger une modalité d’interaction sociale entre les individus »[139] qui ne constitue pas une violation des articles 8 et 9 de la Convention[140].

Sur le terrain de l’article 14 de la Convention (non-discrimination), bien que la Cour européenne admette que la mesure litigieuse engendre « des effets spécifiques » [141] sur les musulmanes qui portent le voile intégral, elle reprend l’argumentaire développé sur le terrain des articles 8 et 9 de la Convention pour affirmer que l’interdiction est justifiée au regard de la protection les droits et libertés d’autrui en garantissant les conditions du vivre ensemble, pour conclure à une absence de violation. Une partie de la doctrine a déploré le contrôle « superficiel » de la Cour sur les effets potentiellement discriminatoires de la loi sur l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public[142]. Loin de susciter l’unanimité, les constats de non-violation de la Cour ont d’ailleurs amené les juges Nussemberger et Jäderblom à exprimer leur désaccord dans une opinion dissidente commune, où ils dénoncent sa position qui revient à « sacrifier des droits individuels à des principes abstraits »[143], déplorant que la mesure d’interdiction, qui représente « le signe d’un pluralisme sélectif et d’une tolérance limitée »[144], à défaut de « libérer des femmes prétendument opprimées »[145] a au contraire pour effet de les exclure plus encore de la société et d’aggraver leur situation.

Appelé à son tour à se prononcer sur l’interdiction du port du voile intégraldans l’espace public en France dans l’affaire Sonia Yaker c. France, le Comité des droits de l’homme va rompre une nouvelle fois avec le discours des juges de la Cour européenne. Suite à un contrôle, la requérante fut reconnue coupable de l’infraction de port d’une tenue destinée à dissimuler son visage dans l’espace public et condamnée au paiement d’une amende contraventionnelle de 150 euros par les juridictions internes ; son pourvoi en cassation fut rejeté, tout comme la requête qu’elle introduisit devant la Cour européenne, au motif qu’elle était irrecevable[146]. Devant le Comité, elle estime que sa condamnation et l’interdiction sur laquelle elle est fondée, de par son caractère discriminatoire en ce qu’elle « prive celles qui désirent revêtir le voile intégral de la possibilité de le faire »[147], s’apparente à une violation de son droit à la liberté religieuse et de son droit à la non-discrimination. Sur le contrôle de la légitimé des buts poursuivis par la mesure litigieuse, à savoir la protection des droits et libertés d’autrui au sens de la préservation des exigences du « vivre ensemble », si le Comité des droits de l’homme admet que l’État peut avoir un intérêt à « promouvoir la sociabilité et le respect mutuel entre les individus, dans toute leur diversité, sur son territoire [et que] la dissimulation du visage [peut] être perçue comme un obstacle potentiel à cette interaction »[148], la notion de « vivre ensemble » reste un concept « très vague et abstrait » : la France n’est pas parvenue à justifier en quoi les droits et libertés d’autrui seraient « affectés de « manière déloyale » par le port du voile intégral et non par la dissimulation du visage dans l’espace public par de nombreux autres moyens non visés par la loi »[149]. Le Comité rappelle à ce titre que le Pacte ne garantit ni le droit d’interagir avec n’importe quel individu dans l’espace public, ni le droit de ne pas être troublé par le port du voile intégral, pour en arriver à la conclusion que le « vivre ensemble » ne peut être regardé comme un « but légitime » au sens de l’article 18 du Pacte des Nations Unies. Au stade du contrôle de proportionnalité, puisque la loi litigieuse entraîne des sanctions pénales pour les individus qui se dissimulent le visage d’une certaine façon dans l’espace public, le Comité des droits de l’homme soutient que la France aurait pu mettre en œuvre des moyens moins attentatoires au droit de la requérante et qu’une telle sévérité ne peut être considérée comme « nécessaire » et proportionnée[150]. À la lumière de ces éléments, l’interdiction générale de la dissimulation du visage dans l’espace public, et la condamnation pénale de la requérante pour n’avoir pas respecté cette interdiction parce qu’elle portait un voile intégral qui est une expression de son droit à la liberté religieuse, constituent une violation de l’article 18 du Pacte des Nations Unies[151].

Sur la violation alléguée de l’article 26 du Pacte (non-discrimination), le Comité constate que, malgré les termes généraux de la loi litigieuse, celle-ci « prévoit des exceptions pour la plupart des contextes de dissimulation du visage dans l’espace public, limitant ainsi l’applicabilité de l’interdiction au voile islamique intégral et guère plus »[152], alors même que cette pratique religieuse ne concerne qu’une minorité de femmes musulmanes. Si cet état de fait « semble présupposer que les femmes qui le portent sont contraintes à le faire »[153], le Comité rappelle que, de manière générale et en ce qui concerne l’auteur, cette pratique peut découler d’un choix personnel éclairé. Par ailleurs, il relève que le non-respect de cette loi par les femmes musulmanes qui portent le voile intégral entraîne des effets adverses sur leur vie, à savoir « de les confiner chez elles, d’empêcher leur accès aux services publics et de les exposer à l’abus et à la marginalisation »[154], en plus de leur faire encourir des sanctions pénales, ce qui ne peut être considéré comme mesuré étant donné que le droit pénal français pénalise déjà le fait de contraindre quelqu’un à se dissimuler le visage[155]. L’effet négatif ciblé et disproportionné de l’application de la loi litigieuse sur une catégorie spécifique de femmes musulmanes adhérant à une pratique religieuse minoritaire, en comparaison avec les individus qui auraient légalement le droit de dissimuler leur visage dans l’espace public, permet au Comité des droits de l’homme de conclure que cette différence de traitement est une distinction déraisonnable qui constitue « une discrimination croisée basée sur le sexe et la religion en violation de l’article 26 du Pacte »[156]. Dans leur opinion concordante conjointe, cinq experts se félicitent du « seuil élevé requis [par le Comité] pour justifier une interdiction portant sur l’habillement choisi par les femmes »[157], surtout lorsque cette interdiction porte atteinte à leurcapacité de se mouvoir librement dans l’espace public.


[1] Cet article est issu d’un Mémoire de recherche soutenu en 2019 dans le cadre du Master 2 « droit international et européen des droits fondamentaux » de l’Université Paris Saclay.

[2] Opinion dissidente de Mme la juge Tulkens in CEDH, Gde ch., Leyla Sahin c. Turquie, n° 44774/98, 10 nov. 2005, p. 43-52, § 12.

[3] Ibid., § 10.

[4] JOVIN (E.), « Sociologie de la femme voilée : du voile hérité au voile révélé », Pensée plurielle, n° 21, 2009, p. 113-125.

[5] CCIF, Entretien exclusif avec Fatima E. : « Je ne voulais pas craquer devant les enfants », 15 oct. 2019. Disponible sur : [https://www.islamophobie.net/2019/10/15/entretien-exclusif-avec-fatima-e-je-ne-voulais-pas-craquer-devant-les-enfants/].

[6] Proposition de loi n° 2348 visant à inclure les sorties scolaires dans la loi du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, enregistrée à la Présidence de l’Ass. nationale le 22 oct. 2019.

[7] Loi n° 2004-228, 15 mars 2004, encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, JORF n° 65, 17 mars 2004, p. 5190.

[8] Proposition de loi n° 2348, op. cit.

[9] Proposition de loi n° 2348, op. cit.

[10] CE, Ass. gén., « Étude demandée par le Défenseur des droits le 20 septembre 2013 », 19 déc. 2013, p. 30-32, § 3.2.1 et § 3.2.3 : « Pour les usagers du service public et les tiers à ce service, qui ne sont pas soumis à l’exigence de neutralité religieuse, des restrictions à la liberté de manifester ses opinions religieuses peuvent résulter soit de textes particuliers, soit de considérations liées à l’ordre public ou au bon fonctionnement du service ».

[11] TA Nice, 9 juin 2015, n° 1305386, § 2 : « Les parents d’élèves autorisés à accompagner une sortie scolaire à laquelle participe leur enfant doivent être regardés, comme les élèves, comme des usagers du service public de l’éducation ».

[12] JAHANGIR (A.), Rapport de la Rapporteuse spéciale sur la liberté de religion ou de conviction, E/CN.4/2006/5, 9. janv. 2006, § 36.

[13] CCIF, « Être musulmane aujourd’hui en France : Les femmes, premières victimes de l’islamophobie », Rapport 2014-2015, p. 13-42. Le rapport révèle que les femmes musulmanes qui portent le voile sont tenues à l’écart de la vie sociale et politique, du milieu scolaire et professionnel et qu’elles accèdent difficilement aux soins, à la santé, aux loisirs, au logement, ou encore aux biens et aux services.

[14] WOEHRLING (J.-M.), « Qu’est-ce qu’un signe religieux ? », Société, droit et religion, n° 2, 2012, p. 10.

[15] CEDH, (déc.), Aktas c. France, n° 43563/08, 30 juin 2009. Dans le même sens, v. aussi : CEDH, (déc.), Gamaleddyn c. France, n° 18527/06, 30 juin 2009.

[16] WOEHRLING (J.-M.), « Qu’est-ce qu’un signe religieux ? », op. cit., p. 22.

[17] SOUVIGNET (X.), « Prosélytisme et Cour européenne des droits de l’homme, prosélytisme de la Cour européenne des droits de l’homme ? », Société, droit et religion, n° 7, 2017, p. 54.

[18] NADER (L.), « Orientalisme, occidentalisme et contrôle des femmes », Nouvelles Questions Féministes, vol. 25, 2006, p. 12-14.

[19] DE SCHUTTER (O.), RINGELHEIM (J.), « La renonciation aux droits fondamentaux. La disposition du soi et le règne de l’échange », CRIDHO, Working paper series 1/2005, p. 31.

[20] DELPHY (C.), « Antisexisme ou antiracisme ? Un faux dilemme », Nouvelles Questions Féministes, vol. 25, 2006, p. 59.

[21] Ibid.

[22] Ibid., p. 62.

[23] Ibid., p. 76.

[24] VAKULENKO (A.), « « Islamic headscarves » and the European Convention on Human Rights : an intersectional perspective », Social and Legal Studies, vol.16, n° 2, 2007, p. 186.

[25] HALEEM (A.), « Covernance : Feminist theory, the Islamic veil, and the Strasbourg Court’s jurisprudence on religious dress-appearance restrictions », DePaul Journal of Women, Gender and the Law, vol. 5, n° 1, Fall 2015, p. 21.

[26] Rapport du Groupe de travail chargé de la discrimination à l’égard des femmes dans la législation et dans la pratique, A/HRC/29/40, § 19.

[27] SOUVIGNET (X.), « Prosélytisme et Cour européenne des droits de l’homme, prosélytisme de la Cour européenne des droits de l’homme ? », op. cit., p. 57.

[28] CESDH, Rome, 4.XI.1950, art. 9 § 1 – PIDCP, New York, 16 déc. 1966, R.T.N.U., vol. 999, p. 171, art. 18 § 1.

[29] JAHANGIR (A.), E/CN.4/2006/5, op. cit., § 40.

[30] CESDH, art. 9 § 2 – PIDCP, art. 18 § 3.

[31] CESDH, art. 9 § 2.

[32] PIDCP, art. 18 § 3.

[33] CESDH, art. 19 et art. 32.

[34]Ibid., art. 20.

[35] Ibid., art. 22.

[36] Ibid., art. 21.

[37] Ibid., art. 34.

[38] Ibid., art. 46.

[39] Statut du Conseil de l’Europe, Londres, 5.V.1949, Chap. IV.

[40] PIDCP, art. 28, art. 29 et art. 30.

[41] PIDCP, art. 31.

[42] Protocole facultatif se rapportant au PIDCP, New York, 16 déc. 1966, R.T.N.U., vol. 999, p. 171, art. 1er.

[43] Ibid., art. 5 § 4.

[44] CHANET (C.), « Le système des communications et l’avenir du contentieux » in E. Decaux (dir.), Les Nations Unies et les droits de l’homme, Paris, Pedone, 2006, p. 273.

[45] CCPR, Observation générale n° 33, op. cit., § 11.

[46] Ibid. § 11 et 13.

[47]CHANET (C.), « Le système des communications et l’avenir du contentieux », op. cit., p. 273.

[48]HENNETTE-VAUCHEZ (S.), « Pour une lecture dialogique du droit international des droits humains. Remarques sur les constatations du Comité des droits de l’Homme dans l’affaire Baby Loup, et quelques réactions qu’elles ont suscitées », Revue des droits de l’homme, 2018, p. 2.

[49] BRIBOSIA (E.), CACERES (G.), RORIVE (I.), « Les signes religieux au cœur d’un bras de fer entre Genève et

Paris : la saga Singh », Université Libre de Bruxelles, Soumis à la R.T.D.H. pour publication, 23 déc. 2013. Disponible sur : [http://www.philodroit.be/IMG/pdf/eb_gc_ir_un_bras_de_fer_entre_geneve_et_paris_rtdh23dec2013.pdf].

[50] Ibid.

[51] Comm. EDH, plén., (déc.), Karaduman c. Turquie, n° 16278/90, 3 mai 1993, p. 6.

[52] Ibid. – V. aussi : CEDH, Gde ch., Leyla Sahin c. Turquie, n° 44774/98, 10 nov. 2005, § 105.

[53] Opinion dissidente de Mme la juge Tulkens, in CEDH, Gde ch., Leyla Sahin c. Turquie, op. cit., p. 43-52, § 6.

[54] CEDH, (déc.), Dahlab c. Suisse, n° 42393/98, 15 juin 2001, p. 12.

[55] CEDH, (déc.), Dahlab c. Suisse, op. cit., p. 12. – V. aussi : CEDH, Gde ch., Leyla Sahin c. Turquie, op. cit., § 104.

[56] Ibid. – V. aussi : CEDH, Gde ch., Leyla Sahin c. Turquie, op. cit., § 106.

[57] CEDH, Gde ch., S.A.S. c. France, n° 43835/11, 1er juil. 2014, § 113.

[58] Ibid., § 114.

[59] CEDH, Gde ch., Leyla Sahin c. Turquie, op. cit., § 107.

[60] Ibid., § 108.

[61] CEDH, Gde ch., Leyla Sahin c. Turquie, op. cit, § 108.

[62] Ibid., § 109.

[63] Ibid.

[64] CEDH, Gde ch., S.A.S. c. France, op. cit., § 129.

[65]CEDH, Gde ch., Leyla Sahin c. Turquie, op. cit., § 111.

[66] Comm. EDH, plén., (déc.), Karaduman c. Turquie, op. cit.

[67] CEDH, (déc.), Dahlab c. Suisse, op. cit.

[68] CCPR, Observation générale n° 22, CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, 27 sept. 1993, § 4.

[69] CCPR, F. A. c. France, CCPR/C/123/D/2662/2015, 24 sept. 2018, § 8.3.

[70] CCPR, Sonia Yaker c. France, CCPR/C/123/D/2747/2016, 22 oct. 2018, § 8.3.

[71] CCPR, Observation générale n° 22, op. cit., § 8.

[72] CCPR, Sonia Yaker c. France, op. cit., § 8.10.

[73] CCPR, Observation générale n° 22, op. cit., § 8.

[74] Ibid., § 2.

[75] JAHANGIR (A.), E/CN.4/2006/5, op. cit., § 52.

[76] Ibid.

[77] Ibid., § 53.

[78] Ibid., § 58.

[79] CESDH, art. 14.

[80] CEDH, (déc.), Dahlab c. Suisse, op. cit., p. 15.

[81] Ibid.

[82] CEDH, (déc.), Dahlab c. Suisse, op. cit., p. 15.

[83]PIDCP, art. 1 § 2 et art. 26.

[84]CCPR, Observation générale n° 18, Non-discrimination, HRI/GEN/1.Rev.9 (Vol 1), 10 nov. 1989, § 12.

[85]Ibid., § 7.

[86]Comm. EDH, Karaduman c. Turquie, op. cit., p. 7. Dans le même sens, v. aussi : CEDH, (déc.), Kose et autres c. Turquie, n° 26625/02, 24 janv. 2006 ; CEDH, (déc.), Araç c. Turquie, n° 9907/02, 19 sept. 2006.

[87] Comm. EDH, Karaduman c. Turquie, op. cit., p. 6.

[88] Ibid., p. 7.

[89] Ibid., p. 6.

[90]CEDH, Gde ch., Leyla Sahin c. Turquie, op. cit., § 17.

[91] Ibid., § 101.

[92] Ibid., § 114.

[93] Ibid., § 115 – 116.

[94]Ibid., § 115.

[95] Ibid., § 121.

[96] Ibid., § 122 – 123.

[97]Ibid., § 136.

[98]Ibid., § 160.

[99] Ibid., § 165.

[100]CORREA (J.-J.-L.), « Le voile islamique devant la Cour européenne des droits de l’homme : entre marge nationale d’appréciation et nécessité d’un droit commun des droits fondamentaux : Les cas de la France et de la Suisse », African Journal of International and Comparative Law, n° 2, Jan. 2008, p. 243-244.

[101] Opinion dissidente de Mme la juge Tulkens, op. cit., p. 43-52, § 11 – 13.

[102] CCPR, Raihon Hudoyberganova c. Ouzbékistan, CCPR/C/82/D/931/2000, 18 janv. 2005, § 6.2.

[103] Ibid., § 5.

[104] CCPR, Raihon Hudoyberganova c. Ouzbékistan, op. cit., § 6.2. L’expert tunisien Abdelfattah Amor, qui prend part aux constatations du Comité en l’affaire Hudoyberganova c. Ouzbékistan, affirmait en 1998, en tant que Rapporteur spécial sur la liberté de religion, que l’éducation est un « moyen essentiel et prioritaire de lutte contre la tolérance et la discrimination » in AMOR (A.), Rapport du Rapporteur spécial conformément à la résolution 1997/18 de la Commission des droits de l’homme, E/CN.4/1998/6, 22 janv. 1998, § 32-33.

[105] CCPR, Raihon Hudoyberganova c. Ouzbékistan, op. cit., § 6.2.

[106] Ibid., § 7.

[107]CCPR, Seyma Türkan v. Turkey, CCPR/C/123/D/2274/2013/Rev.1, 22 oct. 2018, § 2.2 – 2.3.

[108] Ibid., § 7.6.

[109] Ibid., § 7.7 – 7.8.

[110] CEDH, déc., Dahlab c. Suisse, op. cit., § 1.

[111]Ibid., § 2.

[112] Ibid., p. 14.

[113] CEDH, déc., Dahlab c. Suisse, op. cit., p.14. À l’inverse, la Cour a considéré qu’un crucifix apposé sur le mur d’une salle de classe en Italie était un « symbole essentiellement passif » in CEDH, Gde ch. Lautsi c. Italie, n° 30814/06, 18 mars 2011.

[114] SOUVIGNET (X.), « Prosélytisme et Cour européenne des droits de l’homme, prosélytisme de la Cour européenne des droits de l’homme ? », op. cit., p. 62

[115] CEDH, déc., Dahlab c. Suisse, op. cit., p. 14.

[116] Ibid., p. 15.

[117]Ibid., p. 16.

[118] CCPR, F. A. c. France, CCPR/C/123/D/2662/2015, 24 sept. 2018, § 3.1.

[119] Ibid., § 8.3.

[120] Ibid., § 8.7.

[121] Ibid., § 8.8.

[122] Ibid., § 8.9.

[123]CCPR, F. A. c. France, op. cit., § 8.10.

[124]IQRI, « Burqa : Bras de fer entre l’ONU et la CEDH », Centre européen pour le droit et la justice, 26 oct. 2018, [https://iqri.org/30337-2/].

[125]CCPR, F. A. c. France, op. cit., § 8.12.

[126] Ibid., § 8.13.

[127] Ibid.

[128] HENNETTE-VAUCHEZ (S.), « Pour une lecture dialogique du droit international des droits humains. Remarques sur les constatations du Comité des droits de l’Homme dans l’affaire Baby Loup, et quelques réactions qu’elles ont suscitées », op. cit., p. 8.

[129] IQRI, « Burqa : Bras de fer entre l’ONU et la CEDH », op. cit.

[130]CEDH, Gde ch., S.A.S. c. France, n° 43835/11, 1er juil. 2014. V. dans le même sens : CEDH, Dakir c. Belgique, n° 4619/12, 11 juil. 2017 et CEDH, Belcacemi et Oussar c. Belgique, n° 37798/13, 11 juil. 2017.

[131] Loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, op. cit.

[132] CEDH, Gde ch., S.A.S. c. France, op. cit., § 11 – 12.

[133] Ibid., § 80.

[134] Ibid., § 108 – 110.

[135] CEDH, Gde ch., S.A.S. c. France, op. cit., § 156.

[136] Ibid., § 142.

[137] DIEU (F.), « Le droit de dévisager et l’obligation d’être dévisageable, pour « vivre-ensemble » », JCP A, n° 7, 2015, p. 2056.

[138] CEDH, Gde ch., S.A.S. c. France, op. cit., § 145 – 146.

[139] Ibid., § 151 – 153.

[140]Ibid., § 157 – 158.

[141] Ibid., § 161-162

[142] NIEMINEN (K.), « Eroding the protection against discrimination : procedural and de-contextualized approach to S.A.S v. France », International Journal of Discrimination and the Law, vol. 19, n° 2, 2019, p. 12.

[143] Opinion en partie dissidente commune aux juges Nussemberger et Jäderblom in CEDH, Gde ch., S.A.S. c. France, op. cit., p. 63, § 2.

[144] Ibid., § 14.

[145] Ibid., § 21.

[146] CCPR, Sonia Yaker c. France, CCPR/C/123/D/2747/2016, 22 oct. 2018, § 2.1-2.2.

[147]Ibid., § 2.4, 2.6, 2.11 et 3.1.

[148] CCPR, Sonia Yaker c. France, op. cit., § 8.9.

[149] Ibid., § 8.10.

[150] Ibid., § 8.11.

[151] Ibid., § 8.12.

[152]Ibid., § 8.13.

[153]Ibid., § 8.14.

[154]Ibid., § 8.15.

[155] C. pén., art. 225-4-10.

[156] CCPR, Sonia Yaker c. France, op. cit., § 8.17.

[157] Opinion concordante conjointe des membres du Comité Ilze Brands Kehris, Sarah Cleveland, Christof Heyns, Marcia V. J. Kran et Yuval Shani in CCPR, Sonia Yaker c. France, p. 15, § 4.

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Ouf ! Article complet, parfaitement bien rédigé, il faut prendre le temps de le digérer avant de le commenter. Une remarque toutefois sur la fin de l’article et le voile intégral. Doit on rappeler que cette interdiction a été faite pour protéger la société contre les actes de terrorisme, et contre des criminels qui se déguisent en femme voilée pour échapper à la justice ? Nous avons connu plusieurs exemples, comme avec ce roi de l’évasion Redouane Faid.

Article très intéressant et instructif. Les positions du Comité des droits de l’Homme des Nations Unies me semblent être plus dans l’esprit des droits de l’Homme que celles de la Cour Européenne parce que moins influencées par les États membres. Je note avec surprise les interventions de l’État Turc auprès de la cour Européenne pour imposer une laïcité liberticide. Concernant l’interdiction de se cacher le visage, l’épidémie actuelle de coronavirus montre l’ineptie de cette loi (que la majorité de la cour Européenne a approuvée, mais pas le comité des Nations Unies)

Droit de l’homme, comité des nations unies, cour européenne, etc.. etc… toutes ces merdes n’ont aucune utilité pour les peuples de souche européens ! C’est juste mis en place pour imposer la misère du monde dont personne ne veut à nos peuples ! Bah c’est sur la fin, l’Europe est morte et l’état nation est occuper à refaire surface à la vitesse grand V ! Le nouvelle ordre mondial est en route et il ne va pas dans le sens des immigrationistes et mondialistes ultra libéraux ! C’est plutôt un monde à la Poutine, XI Jinping, orban et LEPEN qui s’ouvre à nous en 2020… le coronavirus aura quand même du bon malgré tous les malheurs que nous vivons en ce moment ! UE laisse crever les italiens qui sont secourus par les russes et les chinois lol c’est une honte et les italiens ne resteront pas dans l’Europe… les pays d’Europe de l’Est ne respecte rien et détourne même le matériel médical en pleine pendemie… ca signe la fin de l’Europe et l’emprise de toutes les structures anti peuples de souche… même la Grèce renvoie maintenant les migrants musulmans à coups de pieds dans le cul et ce sans que les élites mondialistes et leurs structures inutiles payée par nous n’ai les moyens d’agir… c’est la fin lol

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